【时快讯】担保的概念与分类是什么

• 2023-06-24 10:07:47 来源：法问网

《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”

《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

(资料图片仅供参考)

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

一、担保的概念

担保，有时也称为债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行债务，债权人实现债权的制度。对于担保的概念应当从以下三方面来理解：

(一)担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。担保的目的正是为了强化债务人清偿特定债务的能力和打破债权人平等的原则，以使特定债权人能够优先于其他债权人受偿或者从第三人得到赔偿。

(二)担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。担保中，用于担保的标的不能是债务人的一般财产，所担保的债权也不能是债务人应清偿的全部债权，否则与合同保全无法区别。因此，担保只能是特定的财产担保特定的债权。

(三)担保是对债的效力的一种补充和加强，是对债务人信用的一种保证措施。对特定债权设定担保后，债权人或得以从第三人的财产中受偿，或得以从债务人或第三人的特定财产优先于其他债权人受偿，从而使债权得到更有效的保障，使债权得到加强。同时担保是对债务人不履行债务时保障特定债权人的手段，因此担保是对债的效力的一种补充。担保的补充性也决定了担保与主债之间的从属关系：债权人的债权为主权利，债权人在担保关系中享有的权利为从权利。

我国《民法通则》中规定了担保的形式有保证、抵押、留置和定金四种，但规定的较原则化，实际的操作性不强。《担保法》中对担保的问题规定的较详细，规定我国的担保制度包括保证、抵押、质押、定金和留置五种形式，担保制度就是规范这五种担保形式的法律制度。

二、担保的分类

根据不同的标准，可以对担保进行不同的分类，大致有以下几种：

(一)典型担保与非典型担保

根据法律上规定的适用和类型化的程序，担保可分为典型担保与非典型担保。

典型担保是指法律上明确规定的，其主要功能为担保的担保方式。例如，我国《担保法》第2条第2款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”据此，可以说，保证、抵押、质押、留置和定金都为典型的担保方式。

非典型担保也可分为两种情形。一种情形是指法律上尚未予以类型化，在实务上还不具有典型意义的担保方式。如让与担保、所有权保留等。另一种情形是指虽有担保作用但法律未明确规定为担保方式或者其主要功能并不在于担保的担保方式。如违约金，这是合同当事人经常适用的担保合同履行的重要方式。

(二)约定担保与法定担保

根据担保发生的依据，担保可分为约定担保和法定担保。

约定担保，是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保。例如约定的保证、抵押、质押以及定金等担保方式均属于这种担保。

法定担保，是指由法

律直接规定的而不是由当事人约定的担保。典型的法定担保是优先权。优先权是完全由法律直接规定的担保，不仅担保成立的条件，而且连担保的当事人、担保债权的种类、担保的范围等都是由法律规定的。优先权的成立无须当事人约定，当事人也不得排除其适用。除上述法定担保外，还有一种担保，其发生的条件是由法律直接规定的，但当事人可以约定排除其适用，这种担保以留置权为代表。

(三)人的担保、物的担保与金钱担保

根据用于担保的标的，担保可分为人的担保、物的担保与金钱担保。

人的担保，又称信用担保，是指以人的信用来担保债权的担保。连带债务、并存的债务承担等都属于人的担保。人的担保的典型方式是保证。保证是以保证人即债权人与债务人以外的第三人的信用担保债权实现的。

物的担保，是指以特定的财产来担保债权的担保方式。物的担保又可分为不移转所有权的物的担保和移转所有权的物的担保。前者是指在供与担保的财产上为债权人设定一定的特定权利以担保债权的履行。在债务人不履行债务时，债权人依法行使担保权，从担保财产的价值中优先受偿。为担保债权的履行而在特定财产上设定的权利，统称为担保物权，包括抵押权、质权、留置权、优先权。后者又称为权利移转的物的担保，是指以移转一定财产的所有权或其他权利来担保债权的担保方式。移转所有权的物的担保主要包括让与担保、卖渡担保、代物清偿、所有权保留等。

金钱担保，是指以金钱为标的物的担保。金钱担保也即是定金担保，指的是合同当事人一方依其约定于合同履行前交付一定金钱给对方作为债权担保的担保方式。

(四)原担保与反担保

原担保是为主合同之债而设立的担保。在设立担保的合同中，担保合同是从合同，担保所确保的债权所在的合同是主合同。为使主合同之债权实现而设立的担保，就是原担保。在只有一次担保的场合，就不存在原担保反担保之分了。

反担保就是为担保之债而设立的担保。在商业贸易中，特别是一些大型交易项目中，由于风险大，担保责任也大，即担保人承担财产责任的可能性很大，这样说很难有人愿意为之进行担保。没有担保，主合同的履行就更没有保障。在这种情况下，为了换取担保人的担保，就要为之解除可能承担担保责任的后顾之忧，而以该担保责任为担保对象设立担保是最为理想的办法，这种为担保之债而设立的担保，就是反担保。我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”

从我国担保法规定上看，提供反担保的人只限于债务人，显然忽视了债务人委托第三提供反担保的情形，不能不说是立法上的一大疏漏。因为反担保的设立实质上是为担保责任进行分担。在担保责任十分繁重的合同中，反担保设立越多，每一层次担保人承担的担保责任就越小。仅限价于债务人，在实践中是不易行的。因为担保人能接受债务人的反担保，债权就也应接受债务人的担保;就是担保人接受其反担保，这种反担保也是苍白无力的。因此，对担保法的这一规定，应扩张性适用，允许债务人以外的第三提供反担保。

在我国担保制度所确认的担保方式中，并非所有的担保方式都适宜设立反担保的。首先，留置担保系法定担保，不能作为反担保的方式。因为反担保是约定担保。其次，定金虽在理论上可以作为反担保方式，但由于定金的支付会削弱债务人的债务履行能力，且定金的比例不能高于法定20%的幅度，实践中极少采用。实践中，反担保的主要方式是保证、抵押和质押。当然，在债务人作为反担保的提供者时，保证也

不能作为反担保的方式。反担保亦是担保的一种，属约定担保，其设立同原担保的设立一样，依约定进行。

三、担保的特征

担保具有以下特征：

(一)从属性

担保的从属性，是指担保从属于所担保的债务所依存的主合同，即主债依存的合同。担保的设立一般是通过约定完成的，设立担保的合同称为担保合同，担保合同与所担保的债务所在的合同之间的关系是主从关系。即担保以主合同的存在为前提，因主合同的变更而变更，因主合同的消灭而消灭，因主合同的无效而无效。当然，这种从属性并不排除担保为将来存在的主债而设立，我国担保中的最高额保证、最高额抵押就是为将来存在的主债而设立的担保。但这并不能否认担保的从属性。

(二)补充性

担保的补充性，指的是担保一经成立，就在主债关系基础上补充了某种权利义务关系。由于这种补充性的存在，大大增加了债务人履行债务的压力，增强了债权人权利实现的可能性。当然，在主债消灭的情况下，补充的义务并不需要实际履行。因此，担保合同与其他合同不同，其所规定的权利义务并不一定要实现。

(三)保障性

担保的保障性，是指担保是用以保障债务的履行和债权的实现。这是担保制度设立的目的决定的。

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